关于物权与水权制度建设的思考

温州市温瑞塘河整治工程指挥部    张俊凯

水资源是基础性自然资源和战略性经济资源，实现水资源的合理有序、可持续利用是实现我国经济社会可持续发展的重要支撑。然而，我国的水资源十分有限，随着经济社会的发展和人口的增加，水资源短缺的问题显得越来越严重。因此，我们不仅要采取必要的工程技术手段来“开源”，更重要的是应积极研究和实施“节流”措施，消除水资源的极度浪费和低效率使用现象，提高用水主体节约用水的主动性和积极性。开展水权制度建设是水资源“节流”的有效方法。当前，我国许多专家学者从哲学、伦理学、政治学、经济学、法学等方面对水权制度进行了广泛深入的探讨，取得了大量研究成果，尽管各类阐述颇多，尚未形成统一的定论，但这些探讨与研究无疑推动了我国水权制度建设的发展。笔者试图从物权的角度对水权作粗浅的思考，并就水权制度建设提出几点建议。

一、物权与用益物权

我国现行法律还没有使用“物权”这一概念，民法学界通常认为，物权是权利主体直接支配财产的权利；《精编法学词典》将物权表述为“可直接对物进行控制、利用和支配并排除他人干涉的权利”；正在审议中的《物权法》规定：“本法所称物权，指权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。按照以上表述，物权具有以下法律特征：

1、物权是权利人直接支配物的权利。物权人直接支配其标的物的权利，是物权的基本内容，物权人可以依自己的意志就其标的物上直接行使其权利。这里的物原则上是指有体物；同时必须是特定物，即以物单独所具有的特征所确定的物；另外一般还应是独立物，即能够单独、个别地存在的物，只有独立物，物权人才能够对之进行直接支配，也才能用交付、登记等形式公示物上的权利状态。

2、物权是权利人直接享受物的利益的权利。物权人享受物的利益一是物的归属；二是物的利用；三是就物的价值而设立的债务的担保。物权的内容，就因对标的物的利益不同，而有所有权、用益物权、担保物权的区别。

3、物权是排他性的权利。物权人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉，而且同一物上不允许有内容不相容的物权并存。物权的排他性，说明了物权不仅是物权人对物的关系，而且还具有人与人的关系。同时，物权的排他性涉及到维护物的交易安全问题，应当有表现物权存在的外形，如在物权的变动中，一般要求动产以交付为要件，不动产以登记为要件。

物权包括物的所有权、用益物权与担保物权。物权法中，用益物权是最重要的内容。按民法理论和物权法的表述，用益物权是对他人所有的不动产（而非动产），享有占有、使用和收益的权利。它是所有权派生的权利，类似于我们常讲的“使用权”。用益物权的客体是否包括动产，法律史上有过不同说法，但现在一般都认为仅指不动产，审议中的《物权法》也使用了不动产说。

二、水资源具有不动产特性

水资源是自然资源，是物，具体是定着于土地的江河、湖泊以及地下的水体，它到底是动产还是不动产，学术界曾产生不同的意见。学理上通常认为，动产与不动产是根据物能否移动及移动是否影响其价值来做的分类，能够在空间上移动并且不因移动而损害其价值的为动产；在空间上具有固定位置，性质上不能移动或者移动即会损害其价值的物为不动产。作为自然水体的水资源虽然可以流动，但在性质上不能人为地作物理位置的移动，它区别于民法一般意义上的动产。也许有人认为部分或局部的水体是能够移动的，但这跟摘下大树上的一片叶子而不会影响大树作为不动产的道理一样，水资源实际上具有不动产的特征。另外，《水法》规定水资源可依法给他人取用、收益；审议中的《物权法》在“用益物权”的“一般规定”中规定，国家所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。水资源是国家所有的自然资源，我国对水资源实行的是“统一领导、分级管理”，即水资源属于国家所有，由国务院代表国家行使水资源的所有权，包括水资源的占有、使用、收益、处分；国务院又通过行政法规，授权各级水行政主管部门按职权对水资源进行管理，可以依法许可由他人占有、使用和收益，水资源存在用益物权，说明了水资源的不动产属性。

三、水权是水资源的用益物权

我国现行法律未明确使用“水权”一词，学术界对水权的概念众说纷纭，归总起来大致有三种说法。一是认为水权是指水资源的所有权和使用权；二是认为水权是指水资源的使用权；三是认为水权是指水资源的所有权、使用权、经营权、分配权、交易权等一系列权利的总和。

笔者认为，水权是公民、法人和其他组织依法对国家所有的水资源的占有、使用和收益的权利，即水资源的用益物权，是具有公权性质的私权。现行法律规定，水资源属国家所有，其所有权不可能转移给他人，这是水资源所有权的唯一性表现。土地就不一样，有国家和集体两种所有权。同时，现行法律规定，经依法许可后，国家所有的水资源可以给他人使用和收益，他人取得了对水资源使用、收益的权利，成为了水资源的用益物权人。因此，水权不可能是水资源的所有权，而只能是水资源的用益物权。

四、水权的主体与客体

水权的主体是水资源用益物权人，也就是依法获得水资源使用、收益权利的公民、法人和其他组织。政府由于是水资源管理者，不应成为水权的主体。致于水权的客体即用益物权的对象应如何界定，学术界也存在广义的客体和狭义的客体之分。广义的客体：取用水权、排水（污）权、水上运输权、水面养（种）殖权等。狭义的客体：取用水权。

笔者认为水权的客体目前应界定为狭义的客体，即“取用水权”。其理由：一是我国目前水权制度的建设还处于初级阶段，许多法律概念、规定、程序都不是很成熟，一下子要把众多的客体纳入水权范畴难以做到，在实践中也不可能执行。二是当前水资源管理中，取用水的矛盾日益突出，集中解决取用水矛盾这个重点，能提高水权制度的地位和社会的关注度，进一步推动水权制度的建设和发展。三是能集中精力解决水权转让这个关键问题，促进水资源利用的市场化运作和节水型社会的建立。

五、水权的取得

水权是专门针对第一次取用存在于江河、湖泊或地下的自然水、资源水而言的，使用供水工程（如自来水厂）供应的商品水，不存在水资源的水权问题。

水权的取得有两种方法，一是无须许可的取得，一是必须许可的取得。

1、某些方面的用水及一定用量以下的用水，如家庭生活少量取水、农业抗旱应急取水等，国家规定不需或免领取水许可证，但用水者同样取得了水权。

2、代表国家行使水资源管理权的水行政主管部门，根据申请人（单位或个人）的申请，按照水法规规定和水量分配方案及用水定额，以颁发取水许可证的形式，赋予申请人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源及收益的权利，水资源用益物权得以实现，水权被申请人取得。取得了取水许可证就取得了水权（初始水权）。水权不仅赋予申请人取用水资源并收益的权利，而且要求履行一定的义务，如缴纳水资源费、计划用水、节约用水、防治水污染等。

    农村集体经济组织使用自己水库、水塘中的水，是否需要得到行政许可呢。

农村集体经济组织使用自己水库、水塘中的水，得到的也是水资源的用益物权，并非在行使水资源的所有权，因农村集体经济组织自己水库、水塘中的水资源仍为国家所有。按照物权法规定，取得用益物权，法律规定须经有关行政主管部门许可的，依照其规定。根据《水法》、《取水许可制度实施办法》，农村集体经济组织使用自己水库、水塘中的水，除法定不需行政许可的外，均得依法申请办理取水许可。

水权取得还有一个优先权问题。一是坚持先用优先（尊重历史）为主，兼顾水源地（河岸权变通）的原则；二是坚持首先满足生活用水，兼顾其他用水的原则。

六、水权的转让

水权转让是水权初始分配后的再分配，它涉及到用益物权有否对他物处分权的问题。从用益物权的概念来看，用益物权是他物权，似乎不能对他人的物进行处分。但纵观我国民法、行政法有关规定，用益物权在所有权人的批准或同意下对他物具有一定的处分权（特别是使用权）。如土地经营承包权，用益物权人应从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，但经批准，可将农用地用于非农建设；又如出让的建设用地使用权，经变更登记，可以进行转让。同样道理，水权是用益物权，在一定条件下经水行政主管部门批准或同意，应该可以进行转让（仅指经水行政许可的水权）。但现行水法规在这方面有法律障碍，水权还不能转让。如国务院《取水许可制度实施办法》规定取水许可证不得转让，这与水利改革是不相适应的，必须从立法上加以突破。

在领取取水许可证并缴纳水资源费的前提下，水资源用益物权人可以对核定的水资源进行使用，并可得到收益。如果所需用水量与核定取水量平衡或超过核定取水量，则不存在水权的转让问题；如果所需用水量少于核定取水量，出现了多余的水量，就产生了水权转让的可能性。所需用水量少于核定取水量有三种情况：（1）核定取水量过大；（2）由于产业结构调整、产品转换等原因，用水量减少；（3）采取节水措施，降低了用水定额。第一、二种情况多余的水资源，水行政主管部门应通过调整核定取水量、换发取水许可证的形式，收回部分水权。第三种情况多余的水资源，则应允许通过公平协商、合理定价，经有关水行政主管部门的批准，以合同的形式，有偿转让给第三者，使转让方的节水措施得到经济上的补偿或取得一定的经济收益。取得初始水权的供水水库，如被供水者通过节水，使水库供水量减少，产生余水，这个间接节水产生的余水应允许供水水库转让，其收益必须补偿被供水者的节水投入。水权转让必须定位在节水之上，这样可以用市场机制进一步促进节水工作，有利于水资源的高效、合理利用和节水型社会的建立，体现水权转让的真正意义。所以，水权转让的基本条件一是领取了取水许可证，二是通过节水产生了多余的水量。

    水权转让一般应在企业等经济实体之间进行，转让方应是获得初始水权的经济实体。水权转让大多发生在水量分配后无富裕水量的情况下，如果水量分配后尚有富裕水量，第三者既可以通过水权转让获得水权，也可以直接向水行政主管部门申领取水许可证而获得水权。

七、水权内容的调整

水权内容的调整，涉及到水行政主管部门能否干涉水资源用益物权的问题。

水法规规定，在特定情况下，水行政主管部门可以对用益物权人的取水量进行核减或限制。而审议中的《物权法》规定，所有权人不得干涉用益物权人行使权利。从法律表述上看，这两者似乎是矛盾的。但笔者认为，由于水资源的特殊性，在特定的情况下，例如干旱、地下水严重超采等，可以对水权主体的取水量（取水权）予以干涉，调整相关的水权内容。这在有关的法律规范中必须明确和衔接，以做到依法行政。

水权内容调整后如造成用益物权人损失的，是否要予以补偿。这在水法规中没有规定，审议中的《物权法》也只是对不动产的征收、征用有补偿规定。笔者认为，因自然原因等不可抗力致使水权内容调整造成损失的，不应补偿；因政府或主管部门工作上的原因致使水权内容调整造成损失的，应予以合理的补偿，以维护水资源用益物权人的合法权益。

八、水权的抵押

水权是水资源的用益物权，水权主体虽然对水资源的所有权没有处分权，但对依法取得的水资源的使用权有处分权（如转让）。审议中的《物权法》为建设用地使用权等设置了抵押权，作为同是用益物权的水权也应该有抵押权。需要指出的是，作为抵押的水权必须是经水行政许可取得的水权。

水权的抵押权在理论上是可确定的，但在实际操作中会遇到许多问题。例如，因水资源的量难以把握，债权人是否接受；如遇特大干旱怎么办；用水权偿还债务时，变卖、拍卖无人响应怎么办。因此，在立法上要慎重考虑。

九、建立和完善水权制度的建议

建立和完善我国的水权制度，明晰水权，规范与水有关的权利义务，实行水资源有偿使用和水权转让制度，是水资源开发、利用、节约、保护、管理的最核心问题，是现代水利和可持续发展水利的必由之路。各级政府和水行政主管部门应从落实水利科学发展观的高度，十分重视水权制度的建设，实现水资源的优化配置。

1、继续深入水权制度的研究。水权制度的研究是水利可持续发展和社会主义市场经济的客观内在要求，是解决我国水资源危机的制度保障。要积极借鉴国外有关水权制度研究成果和实践经验，结合我国的实际情况，从物权的角度开拓创新，确立一套符合中国国情的水权制度理论体系和运作机制，为全面实行水权制度奠定理论基础。